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L initiative constitutionnelle comme élément déclencheur de la réforme du fédéralisme canadien. Catherine Mathieu

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L initiative constitutionnelle comme élément déclencheur de la réforme du fédéralisme canadien Catherine Mathieu Introduction Plusieurs auteurs se sont intéressés aux problèmes juridiques qui complexifient
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L initiative constitutionnelle comme élément déclencheur de la réforme du fédéralisme canadien Catherine Mathieu Introduction Plusieurs auteurs se sont intéressés aux problèmes juridiques qui complexifient et alourdissent le processus de modification constitutionnelle et qui s opposent au renouvellement du fédéralisme canadien 1. Leur conclusion est unanime : les différentes exigences qui sont venues se greffer à la procédure d amendement constitutionnel prévue à la Partie V de la Loi constitutionnelle de compromettent le succès de toute réforme en profondeur du fédéralisme et mènent inexorablement au statu quo constitutionnel. Cette appréhension de l échec s est traduite par un manque apparent d appétit politique à l égard de tout projet significatif de changements constitutionnels 3, phénomène amplifié par l absence de forum permettant aux provinces et au gouvernement fédéral ne serait-ce que d entamer des discussions portant sur la réforme de la Constitution canadienne. En effet, depuis l Entente de Charlottetown, aucune conférence intergouvernementale n a été organisée en vue de discuter de révisions constitutionnelles d envergure 4. Pourtant, l organisation d une conférence constitutionnelle est généralement perçue comme l unique point de départ de toute réforme potentielle du fédéralisme canadien. 1 Voir notamment: Richard Albert, «The Difficulty of Constitutional Amendment in Canada» (2015) 53:1 Alta L Rev 85; Michael Lusztig, «Constitutional Paralysis: Why Canadian Constitutional Initiatives Are Doomed to Fail» (1994) 27:4 CJPS 747; Christopher P. Manfredi et Michael Lusztig, «Why Do Formal Amendments Fail? An Institutional Design Analysis» (1998) 50 World Politics 377; Jacques-Yvan Morin et José Woehrling, Les constitutions du Canada et du Québec. Du régime français à nos jours, tome 1, Montréal, Thémis, 1994, p ; Patrick Taillon, Les nouveaux obstacles juridiques au renouvellement du fédéralisme canadien, Montréal, Institut de recherche sur le Québec, Loi constitutionnelle de 1982, constituant l annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [LC de 1982]. 3 Voir Benoit Pelletier, «La modification et la réforme de la Constitution canadienne» (2017) 47:2 RGD 459 à la p 494 [Pelletier, «Modification et réforme»]. 4 Voir ibid aux pp 485, 498. 2 Mais pourrait-il en être autrement? Bien que les tentatives de réforme depuis l adoption de la procédure de modification en 1982 aient été initiées dans le cadre de conférences constitutionnelles et laissent l impression qu un tel mécanisme est requis, il ne s agit pas d une exigence posée par la procédure prévue à la Partie V de la LC de Au contraire, celle-ci prévoit expressément à son article 46(1) que l initiative constitutionnelle appartient au Sénat, à la Chambre des communes et à chacune des assemblées législatives provinciales. A priori, rien n empêcherait donc le gouvernement fédéral ou l un des gouvernements provinciaux d initier une réforme «unilatéralement», c est-à-dire en adoptant une résolution proposant une modification de la Constitution qui n aurait pas fait l objet d une entente préalable avec les autres partenaires fédératifs. La Cour suprême du Canada a d ailleurs rappelé, dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec 5, l existence de ce droit d initiative, soulignant que la LC de 1982 «confèr[e] à chaque participant de la Confédération le droit de prendre l'initiative d'une proposition de modification constitutionnelle» 6 et qu un tel droit «relève de la responsabilité des représentants démocratiquement élus des participants à la Confédération» 7. Dans le passé, ce droit d initier une modification constitutionnelle s est exercé au terme de négociations au cours desquelles les gouvernements fédéral et provinciaux s entendaient sur une résolution contenant l ensemble des modifications envisagées. Dans ce contexte, il ne s agissait pas d une véritable «initiative», mais plutôt de l adoption de la première résolution autorisant et ratifiant les modifications constitutionnelles ayant fait l objet de l entente. À ce titre, la Nouvelle-Écosse a «initié» la modification menant à l adoption de la Proclamation de et le Québec est 5 Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 RCS 217 [Renvoi sur la sécession] 6 Ibid au para Ibid au para Proclamation de 1983 modifiant la Constitution, TR/ [Proclamation de 1983]. Cette modification intégra à la LC de 1982 un ensemble de dispositions relatives aux peuples autochtones. Voir Guy Favreau, Modification de la Constitution du Canada («Livre Blanc»), Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1965 aux pp 7, 22; Pelletier, «Modification et réforme», supra note 3 à la p 473. 3 l «initiateur» du processus de ratification de l Accord du lac Meech 9. Or, ce qui nous intéresse ici est l étude du droit d initiative en dehors de ce scénario traditionnel, les conditions et conséquences de son exercice dans un tel contexte n ayant été que très peu étudiées. Comme le mentionne James Ross Hurley, l un des rares auteurs à s être penché sur cette question : Il est facile de suivre le cheminement d'une modification, à partir de sa ratification ou autorisation jusqu'à sa proclamation finale, mais il est plus difficile de savoir au juste comment procéder entre la proposition initiale d'un projet de modification et l'adoption, par le Sénat, la Chambre des communes et le nombre voulu d assemblées législatives, des résolutions qui sont nécessaires 10. Bien qu elle ne puisse évidemment suffire à mener à terme une modification de la Constitution formelle 11, l initiative constitutionnelle a selon nous le potentiel d agir comme un élément déclencheur permettant d ouvrir à nouveau le dialogue constitutionnel. L exercice unilatéral du droit d initiative pourrait ainsi être envisagé par l une des provinces afin de donner suite au Renvoi relatif à la réforme du Sénat 12 en proposant une modification visant à mettre en place des élections sénatoriales provinciales 13. Le Québec pourrait aussi vouloir utiliser ce droit afin d initier des discussions constitutionnelles relatives à la reconnaissance formelle de son caractère distinct au sein de la fédération canadienne. L initiative pourrait également venir du gouvernement fédéral actuel si celuici, dans sa volonté de mettre en place un nouveau cadre légal garantissant les droits des peuples 9 Voir Favreau, supra note 8 à la p Voir James Ross Hurley, La modification de la Constitution du Canada : historique, processus, problèmes et perspectives d'avenir, Ottawa, Groupe Communication Canada, 1996 à la p Nous entendons ici par «Constitution formelle» l ensemble des règles qui ne peuvent être modifiées que par une procédure multilatérale de modification constitutionnelle, soit les procédures prévues aux articles 38, 41, 42 et 43 de la LC de Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32 [Renvoi sur le Sénat]. 13 On peut penser ici à l Alberta qui, en vertu du Senatorial Selection Act, RSA 2000, c S-5, avait mis en place et tenu des élections sénatoriales consultatives ayant mené à la nomination par le gouvernement Harper de quatre sénateurs albertains élus. Dans le Renvoi sur le Sénat, la Cour suprême du Canada a conclu qu une telle modification relevait de la procédure prévue à l article 42(1)b) de la LC de 1982, exigeant l accord d au moins sept provinces représentant au moins 50% de la population (procédure dite du «7/50»). Ibid aux para 4 autochtones, souhaitait actualiser l article 91(24) de la Loi constitutionnelle de en y enlevant la référence aux «Indiens» 15. Notre étude tentera donc de faire la lumière sur cette première étape vers la modification de la Constitution canadienne. À cette fin, nous traiterons dans un premier temps du processus d initiative prévu à la Partie V de la LC de 1982 [1.]. Nous aborderons dans un deuxième temps les obligations qui s imposent en amont de l adoption d une résolution d initiative par l une des assemblées législatives provinciales, le Sénat ou la Chambre des communes [2]. Nous nous pencherons enfin sur l obligation de négocier qui résulte de l adoption d une telle résolution [3]. 1. Le droit d initiative prévu à la Partie V de la LC de 1982 Il importe d emblée de rappeler que le droit d initiative constitutionnelle est un droit nouvellement acquis par les provinces lors de l adoption de la LC de 1982 [1.1.]. Bien que ce droit soit dorénavant prévu à la Partie V, qui encadre les modalités de son exercice [1.2.], il a été historiquement peu utilisé par les partenaires fédératifs pour tenter d initier une réforme de façon unilatérale [1.3.] L acquisition par les provinces du droit d initier une modification constitutionnelle Avant que le Canada ne se dote d une procédure formelle de modification constitutionnelle, le pouvoir de modifier la Constitution canadienne appartenait au Parlement de Westminster, agissant à la demande et avec l accord des autorités canadiennes s exprimant par le biais d une résolution conjointe du Sénat et de la Chambre des communes. Les provinces étaient certes libres d initier des 14 Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, art 91, reproduit dans LRC 1985, annexe II, no 5 [LC de 1867]. 15 Voir Alexandra Parent, «Comment renouveler la relation Ottawa-Autochtones?» Radio-Canada (5 décembre 2018), en ligne : ici.radio-canada.ca/espaces-autochtones/ /constitution-gouvernement-premieresnations-autochtones-justin-trudeau . Une telle modification, qui toucherait au partage des compétences législatives prévu à la LC de 1867, relèverait selon nous de la procédure générale d amendement prévue à l article 38(1) de la LC de 1982, puisqu il s agit d une modification qui n est pas visée expressément par l une des procédures prévues à la Partie V. 5 discussions de nature constitutionnelle, mais le droit de s adresser au Parlement britannique pour demander une modification constitutionnelle appartenait exclusivement au Parlement fédéral 16. Le gouvernement britannique refusa d ailleurs à plus d une reprise les demandes adressées par les provinces canadiennes 17, lesquelles étaient dès lors dans l incapacité d initier une réforme constitutionnelle sans devoir d abord passer par Ottawa. Dans ce contexte, l adoption de l article 46(1) de la LC de 1982 représente à la fois une innovation et un gain important pour les provinces par rapport à la situation qui prévalait avant le rapatriement, celles-ci étant dorénavant sur un pied d égalité avec les autorités fédérales dans l exercice de leur droit d initiative constitutionnelle Les modalités d exercice du droit d initiative L article 46(1) de la LC de 1982 prévoit et encadre le droit d initier une modification constitutionnelle : 46(1) L'initiative des procédures de modification visées aux articles 38, 41, 42 et 43 appartient au Sénat, à la Chambre des communes ou à une assemblée législative. Cette disposition vise toutes les modifications assujetties à une procédure multilatérale, qu il s agisse de l unanimité (article 41), de la procédure générale du «7/50» 19 (article 38 et 42), ou encore de l unanimité sélective (article 43). Elle exclut par le fait même les procédures unilatérales de modification prévues aux articles 44 et 45, qui sont respectivement à l initiative de chacune des 16 Voir Morin et Woehrling supra note 1 à la p Voir ibid; Favreau, supra note 8 à la p 15; Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 RCS 753 à la p Voir Morin et Woehrling, supra note 1 à la p 530; Patrick Monahan et Byron Shaw, Constitutional Law, 4 e éd, Toronto, Irwin Law, 2013 à la p Voir supra note 13. 6 chambres fédérales, et de l assemblée législative de chaque province, agissant par le biais de la voie législative ordinaire 20. Bien que le droit d initiative soit formellement confié au Sénat, à la Chambre des communes et aux assemblées législatives provinciales, l initiative de la modification peut du point de vue pratique prendre son origine ailleurs. Elle peut être proposée dans le cadre d une conférence intergouvernementale, mais elle peut aussi émaner de la volonté d un seul gouvernement d enclencher le processus de révision constitutionnelle en introduisant une résolution à cet effet. Même si en principe l initiative pourrait également venir d un député de l opposition ou encore d un sénateur, la réalité politique est telle qu une résolution portant sur un sujet aussi important que la modification de la Constitution canadienne est peu susceptible d être adoptée si elle n a pas été introduite par le gouvernement au pouvoir et n est pas appuyée par ce dernier 21. L adoption d une résolution d initiative enclenche formellement le processus d amendement constitutionnel prévu à la Partie V et commence à faire courir les délais qui y sont applicables 22. Aucune autre disposition ne prévoit de quelle façon ce droit peut être exercé ou la forme que l initiative doit prendre. Cela dit, à la lumière des articles 39 et 46(2) de la LC de 1982, qui font référence à l adoption d une «résolution d agrément» («resolution of assent»), c est par la voie d une telle résolution, qui autorise le gouverneur général à prendre une proclamation modifiant la Constitution, que ce droit d initiative pourrait s exercer Voir Stephen A Scott, «Pussycat, Pussycat or Patriation and the New Constitutional Amendment Processes» (1982) 20:2 UWO L Rev 247 à la p 280; Peter C Oliver, Patriation and Amendment of the Constitution of Canada, thèse de doctorat en droit, University of Oxford, 1992 [non publiée] à la p Voir Peter W Hogg, Constitutional Law in Canada, vol 1, 5 e éd, Toronto, Thomson Reuters Canada, 2016 (feuilles mobiles, mise à jour 2018) à la p 4-26 [Hogg, Constitutional Law]. 22 Tel que le prévoit l article 39 de la LC de 1982, cette résolution initiale sert de point de départ à la computation des délais pour les modifications visées par l article 38(1). 23 Voir Morin et Woehrling, supra note 1 à la p 529. 7 L article 46(2) de la LC de 1982 prévoit qu une «résolution d'agrément» peut être révoquée à tout moment avant la date de la proclamation qu elle autorise. Ainsi, une assemblée législative initiatrice pourrait adopter une première résolution pour enclencher le processus de modification puis, une fois des négociations tenues avec les autres participants, la révoquer pour en adopter une nouvelle reflétant les changements convenus. Dans ce contexte, la résolution d initiative permet d ouvrir le dialogue et la capacité de la révoquer permet d adapter la réforme envisagée en fonction des discussions ainsi entamées. La résolution doit-elle autoriser une modification précise, ou pourrait-elle se limiter à s exprimer en faveur d une réforme sans en définir les modalités? La Partie V ne fournit aucune réponse à cette question et permet donc en principe ces deux formes de résolution. Si l objectif de l adoption de la résolution n est que d amorcer des discussions, le texte de la résolution et sa précision ne seront pas nécessairement déterminants, puisqu en exerçant son droit à la révocation, l initiateur pourra toujours adopter une nouvelle résolution autorisant cette fois des modifications précises. À l inverse, l adoption d une résolution autorisant une modification spécifique pourrait être suivie par des résolutions similaires des autres assemblées législatives. Ainsi, la modification proposée pourrait faire l objet, une fois le nombre requis de résolutions adoptées, d une proclamation par le gouvernement général tel que prévu par l article 48 de la LC de 1982, et ce, dans sa forme initiale. Comme nous le verrons à l instant, les précédents tendent à démontrer que c est cette deuxième voie qui semble envisagée par les provinces dans l exercice de leur droit d initiative constitutionnelle Les précédents Il existe peu de précédents de l exercice unilatéral du droit d initiative, c est-à-dire des situations où un partenaire fédératif a adopté une résolution proposant une modification constitutionnelle sans la 8 tenue de négociations préalables avec les autres membres de la fédération quant au contenu de cette résolution. En adoptant à l unanimité, le 12 septembre 1982, une résolution pour faire reconnaître le droit de propriété dans la Charte canadienne des droits et libertés 24, la Colombie-Britannique fut la première et la seule province à utiliser son droit nouvellement acquis d initier une modification constitutionnelle 25. Cette résolution d initiative autorisait non seulement la modification de la Charte, mais contenait également une disposition exhortant le Parlement et les autres provinces à emboîter le pas 26. Dans cette veine, un député de l opposition à l Assemblée législative du Nouveau-Brunswick déposa, le 29 avril 1983, une résolution similaire, qui ne passa toutefois jamais au vote. Fait à noter, cette résolution avait fait l objet d une modification à la suite d'une proposition du premier ministre quant aux limites au droit de propriété dont la reconnaissance était proposée, la rendant par le fait même incompatible avec celle de la Colombie-Britannique 27. Plus de trois ans plus tard, le 27 novembre 1986, un député d arrière-ban de l Assemblée législative de l'ontario présenta une résolution se fondant sur les mêmes principes que celle de la Colombie- Britannique. Celle-ci n obtint toutefois pas un nombre suffisant de votes pour être adoptée 28. Aucune autre assemblée législative n ayant été de l avant, l ajout proposé à la Charte par la Colombie- Britannique ne vit jamais le jour Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte]. 25 Voir Hurley, supra note 10 à la p 141; Favreau, supra note 8 à la p 7; Oliver, supra note 20 à la p 245; 26 Voir Hurley, supra note 10 à la p 141; Assemblée législative de la Colombie-Britannique, Official Report of Debates of the Legislative Assembly, 32-4 (12 septembre 1982) à la p Alors que la résolution initiale prévoyait une reconnaissance du droit de propriété et le droit d en être privé «qu en conformité avec les principes de justice fondamentale», la modification proposée prévoyait un droit d en être privé «que par l application régulière de la loi». Voir Hurley, supra note 10 à la p Voir ibid aux pp Le gouvernement fédéral avait envisagé de déposer une résolution semblable à celle de la Colombie- Britannique. Le 18 avril 1983, le premier ministre a offert à l opposition officielle de déposer elle-même cette 9 Bien que certaines résolutions en vue de faire reconnaître le droit de propriété dans la Constitution aient par la suite été introduites à la Chambre des communes par des députés de l opposition, aucune n a recueilli le nombre de votes nécessaire pour son adoption 30. D autres résolutions d initiative portant notamment sur la réforme du Sénat, les droits autochtones de même que sur les droits linguistiques ont été déposées au Sénat et à la Chambre des Communes. Toutefois, celles-ci n ont été pour la majorité jamais mises aux voix et aucune n a recueilli un nombre suffisant de votes pour être adoptée 31. Bref, depuis l adoption de la LC de 1982, la Colombie-Britannique est la seule à avoir réussi à enclencher la procédure prévue à la Partie V en adoptant une résolution d initiative de façon unilatérale. L insuccès de cette tentative démontre qu en l absence de négociations, les résolutions adoptées risquent d être incohérentes, voire incompatibles. Si des dissemblances de forme quant à la rédaction de la résolution peuvent ne pas être déterminantes, toute divergence quant au contenu de la modification proposée est susceptible d entraîner l échec de la réforme envisagée. Comme le note James Ross Hurley, «[u]ne fois qu une modification a été adoptée par un organisme législatif, les autres doivent l adopter telle quelle, car s ils y changent quoi que ce soit, ils se trouvent en fait à introduire une nouvelle résolution constitutionnelle plutôt qu à ratifier la résolution d origine» 32. Ce problème de coordination démontre
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