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La conception des lois : la démarche légistique entre théorie et pratique. DELLEY, Jean-Daniel, JOCHUM CHRISTIN, Margit Theresia, LEDERMANN, Simone

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Book La conception des lois : la démarche légistique entre théorie et pratique DELLEY, Jean-Daniel, JOCHUM CHRISTIN, Margit Theresia, LEDERMANN, Simone Abstract Le processus législatif a fait l'objet de
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Book La conception des lois : la démarche légistique entre théorie et pratique DELLEY, Jean-Daniel, JOCHUM CHRISTIN, Margit Theresia, LEDERMANN, Simone Abstract Le processus législatif a fait l'objet de nombreuses études. Mais curieusement, la phase initiale - celle qui consiste à élaborer un avant-projet sur la base d'un mandat - n'a guère suscité la curiosité des chercheurs. Cette première étape du processus reste encore nimbée de mystère. Qui façonne les premières ébauches, sur la base de quel mandat et en suivant quelle démarche méthodique? La littérature politologique ne propose pratiquement pas de réponses à ces questions. Ce rapport de recherche défriche donc un terrain quasiment vierge. Après avoir développé et enseigné la légistique - une approche méthodique pour la conception et la rédaction des textes normatifs durant un quart de siècle, nous avons ressenti le besoin d'aller observer ce qui se passe effectivement dans les administrations fédérales et les commissions d'experts. Cette recherche de caractère exploratoire l'analyse a porté sur une dizaine de projets législatifs seulement permet de confronter la pratique à une méthodologie fortement imprégnée de rationalité abstraite. Les résultats s'adressent autant au [...] Reference DELLEY, Jean-Daniel, JOCHUM CHRISTIN, Margit Theresia, LEDERMANN, Simone. La conception des lois : la démarche légistique entre théorie et pratique. Genève : CETEL, 2009, 103 p. Available at: Disclaimer: layout of this document may differ from the published version. La conception des lois La démarche légistique entre théorie et pratique Jean-Daniel Delley Margit Jochum Simone Ledermann Travaux CETEL, n o 56 Mai 2009 Centre d étude, de technique et d évaluation législatives (CETEL) Université de Genève Faculté de droit Uni Mail 1211 Genève 4 Tél. : 41 (22) Fax : 41 (22) 2 3 Cette recherche a été financée par le Fonds National Suisse de la Recherche Scientifique (Projet n o ) ; elle a également été rendue possible grâce au soutien du Centre d étude, de technique et d évaluation législatives (CETEL) de l Université de Genève. Genève, mai 2009 4 5 Table des matières Résumé / Introduction / La démarche de recherche / L analyse de la démarche des légistes Impulsions et mandat Les impulsions Le mandat Résumé Définition du problème Détermination des buts et objectifs Le choix des instruments d action / Conclusions Du modèle à la pratique Les limites de la rationalité abstraite Recommandations Bibliographie Annexe 1 : Synthèses des dossiers (Assistance au décès /53, Chiens dangereux /56, Contrôle de la sécurité /59, Don d organes /62, Langues /66, Loteries et paris /70, Sites contaminés /74, Société anonyme /77, Transparence /80, Tutelle /83) Annexe 2 : Les cinq grilles modèles de l analyse Annexe 3 : Liste des personnes interrogées 6 7 Résumé Afin de rationaliser la production normative, la légistique propose une démarche méthodique susceptible d optimiser les interventions publiques. L objectif de cette recherche est de saisir dans quelle mesure cette discipline influence les pratiques de l administration fédérale et de déterminer les facteurs qui rendent difficile son application. Il s agit également d interroger l ambition méthodique de la légistique et sa capacité à répondre aux contraintes multiples du processus législatif. Cette recherche n a qu un caractère exploratoire. Elle porte sur une dizaine de dossiers seulement qui ne constituent pas un échantillon statistiquement représentatif. Ses conclusions doivent donc être considérées avec précaution. Nous avons analysé le premier stade du processus législatif, celui qui débute par une impulsion agréée par les autorités ou suscitée par elles, qui se poursuit par un mandat délivré à l interne à un groupe de travail de l administration, ou à l externe à un groupe d experts, et se termine avec l élaboration d un avant-projet. Pour chacune de ces étapes, nous avons observé si et dans quelle mesure l analyse de la situation considérée comme problématique était effectuée, les buts et objectifs poursuivis explicités et si la stratégie d action découlait des effets attendus. En général nous avons constaté que les impulsions à la source du processus législatif restent vagues, aussi bien dans la définition du problème que dans la description des buts visés et des moyens à mettre en œuvre. Une assez grande imprécision caractérise également les mandats. Cette imprécision ne constitue pas un handicap pour le légiste qui jouit ainsi de l autonomie nécessaire à suivre la démarche méthodique. Elle est plus problématique dès lors qu elle concerne la détermination des buts et objectifs à atteindre que seul le mandant, et non le légiste, est légitimé à effectuer. Pour ce qui est de l élaboration de l avant-projet, nous avons observé de grandes variations dans la qualité et la quantité des informations réunies pour cerner la nature du problème à résoudre. Les données sont insuffisamment intégrées dans un modèle dynamique de fonctionnement du problème. La détermination des buts et objectifs souffre également d un déficit de systématisation qui entrave la perception du lien entre les fins et les moyens. Par ailleurs le dialogue entre mandataire et mandant se révèle très insuffisant. L intérêt des légistes porte 8 Résumé incontestablement sur le choix des mesures, la stratégie d action, au détriment d une analyse fouillée de la réalité à transformer et des objectifs visés. Pourtant nous avons noté l absence presque complète d alternatives d action et d évaluations prospectives des scénarios envisagés. A l aune de la démarche méthodique, la pratique des légistes apparaît peu systématique. L articulation entre les caractéristiques du problème à résoudre, les objectifs visés et les moyens d action choisis n est guère visible. Enfin, nous nous sommes posé la question de la pertinence pratique de la légistique, une discipline qui relève d une conception très théorique de la décision, telle que développée par les économistes classiques. Or les conditions extérieures contraintes politiques, économiques, financières notamment comme les ressources cognitives des décideurs ne permettent pas l exercice d une rationalité parfaite. S y opposent aussi bien la connaissance toujours imparfaite de la réalité comme la faible propension du politique à affirmer des objectifs clairs. En définitive, un projet qui répondrait aux standards de la légistique, mais ne trouverait pas le soutien des autorités, ne présenterait que peu d intérêt pratique. Dès lors peut-on imaginer une méthodologie légistique qui intègre ces contraintes? L entreprise ne nous paraît guère possible. Nous préférons postuler une phase préalable du processus législatif où le légiste jouit d une grande liberté pour appliquer une démarche méthodique analyse systématique du problème, explicitation et hiérarchisation des buts et objectifs, évaluation prospective des différents scénarios d action envisagés. Nous ne contestons pas le fait que les choix normatifs relèvent en dernière instance du politique. Mais un projet de loi élaboré selon une démarche méthodique permettrait aux acteurs de la décision d opérer ces choix en connaissance de cause, dans une plus grande transparence, ce qui ne pourrait qu améliorer la qualité du débat démocratique. En conclusion, nous proposons d intensifier la formation des légistes, de leur accorder une marge d autonomie lors de la phase initiale du processus législatif et de mieux expliciter la démarche méthodique suivie à l intention des décideurs des phases suivantes du processus. 1/ Introduction 9 10 1/ Introduction 11 Pour les juristes, d abord préoccupés par le texte normatif et sa lecture jurisprudentielle (Noll 1973 : 18), la production législative constitue une boîte noire de peu d intérêt et qui relève de la politique plutôt que de la science du droit (Morand 1999a : 25). Ce désintérêt trouve son origine dans le positivisme juridique qui confine la science du droit à la méthodologie d application des normes en vigueur. Il n en a pourtant pas toujours été ainsi. Au XVIII e siècle, la problématique de la formation de la loi est omniprésente dans la réflexion juridique. Mais les auteurs aiment alors à disserter sur le droit désirable plutôt qu ils ne développent une approche réellement scientifique de la législation. Jeremy Bentham fait exception qui envisage le recours à diverses disciplines scientifiques pour rationaliser le contenu de la législation, et plus encore le Napolitain Filangieri avec sa monumentale «Science de la législation», véritable précurseur de l évaluation législative (Morand 1999a : 24). Mais, sous l influence conjuguée du libéralisme politique et du positivisme, l action de légiférer est rapidement rangée au rayon de l art ou de l artisanat (Morand 1999a : 25-26). L art de légiférer va céder la place à une approche systématique de la production législative dès lors qu entre en scène l Etat «propulsif» (Morand 1999b : 71) dans la deuxième moitié du XX e siècle. Ce type d Etat ne se contente plus de fournir des prestations. Il manifeste l ambition de transformer la société, ou pour le moins d en influencer les évolutions en matière économique, sociale, culturelle. L Etat propulsif agit par le biais de politiques publiques, ensembles de mesures programmatiques organisées en vue de réaliser des objectifs, les programmes finalisés. Dans ce contexte, la loi n est qu un instrument au service de ces objectifs (Flückiger / Delley 2006 : 125). Puisque l instrument vise l efficacité, sa conception implique «une connaissance précise du terrain d intervention, de sa logique de fonctionnement, un diagnostic explicite de la situation qui met en évidence non seulement le but poursuivi, mais encore les objectifs qui le concrétisent, l élaboration d une stratégie efficace, l évaluation aussi bien prospective que rétrospective des effets» (Flückiger / Delley 2006 : ). C est à cette fonction nouvelle de l Etat que répond le développement de la légistique, «une science (science appliquée) de la législation, qui cherche à déterminer les meilleures modalités d élaboration, de rédaction, d édiction et d application des normes» (Chevallier 1991 : 15). La production normative n est plus laissée «à l empirisme et à la subjectivité du décideur» (Chevallier 1991 : 33). Cette discipline a pris son essor dans l aire germanophone (Noll 1973 ; Hugger 1983). En nous inspirant de ces auteurs et des résultats de nos recherches sur la mise en œuvre des lois (Delley et al ; Delley / Mader 1986 ; Delley 1992 ; Delley 1994), nous avons développé une démarche méthodique, la légistique matérielle. Le processus de création de la loi est découpé en plusieurs étapes présentées de manière chronologique et, pour chacune d elle, la démarche méthodique propose des techniques propres à en optimiser le déroulement et le produit (Delley 1999 : 82) : 12 1/ Introduction la définition du problème qui implique la récolte et l analyse des données pertinentes, la modélisation causale qui met en évidence les facteurs explicatifs du problème et leurs relations mutuelles ; l explicitation, la hiérarchisation et la pondération des buts et objectifs poursuivis ; l élaboration des stratégies d action susceptibles de réaliser ces objectifs et leur évaluation prospective. En Suisse, la légistique a connu un développement significatif grâce à la division «projets et méthodes législatifs» de l Office fédéral de la justice (OFJ) et de la formation continue délivrée depuis maintenant plus de vingt ans par l Université de Fribourg pour les fonctionnaires germanophones et le Centre d étude, de technique et d évaluation législatives de l Université de Genève (CETEL) pour les francophones. L OFJ édite un «Guide de législation» qui expose entre autres les principales étapes de la démarche méthodique (cf. OFJ 2007). Quant au CETEL, il a proposé pendant plusieurs années une formation en légistique à distance sur l Internet (Certificat de formation continue en légistique CEFOLEG). Il faut noter que les exigences de la démarche méthodique ne sont pas totalement étrangères au droit. «Les juridictions constitutionnelles considèrent que les droits fondamentaux et les grands principes du droit exigent que la loi ne soit pas déraisonnable» (Morand 1999b : 109). Les principes d égalité, de proportionnalité, d aptitude et de nécessité renvoient tous à l obligation d une approche rationnelle de la loi. Mais ce contrôle juridictionnel de rationalité reste très superficiel et laisse «au législateur une très grande marge d appréciation» (Morand 1999b : 110). En effet, les tribunaux ne disposent pas des compétences nécessaires qui relèvent de la sociologie du droit. En Allemagne fédérale, une jurisprudence s est développée qui impose au législateur de tenir compte d une série d exigences de la démarche méthodique (Morand 1999b : 113) : obligation de réaliser une analyse exhaustive des faits pertinents justifiant l intervention de l Etat, d étudier différentes variantes d intervention, d évaluer prospectivement les effets prévisibles et, après l adoption de la loi, d en évaluer les effets et de procéder à d éventuelles corrections (Flückiger 2007). En Suisse, la loi sur le Parlement (art. 141) exige que les messages du gouvernement à l appui d un projet législatif adressés aux Chambres fédérales fassent mention des conséquences sociales, environnementales et économiques de ce projet. Par ailleurs des textes législatifs de plus en plus nombreux prévoient une obligation d évaluation. Ayant participé à l élaboration et à la diffusion de cette démarche méthodique, nous avons ressenti le besoin de vérifier dans quelle mesure l administration s en inspirait et d en examiner la pertinence face aux contraintes auxquelles les légistes sont confrontés. Si le processus législatif est l un des objets d étude privilégié de la science politique, la phase initiale de la conception des projets législatifs par l administration n a guère fait l objet d une Une liste des clauses d évaluations se trouve sur le site de l OFJ : cf. rubriques Thèmes Evaluation Documentation Clauses d évaluations. 1/ Introduction 13 investigation empirique. L intérêt des politologues porte surtout sur les politiques publiques, un objet plus large que le seul texte normatif, qui inclut la législation, sa genèse aussi bien que sa mise en œuvre. La littérature à ce sujet est abondante (notamment Knoepfel et al ; Mény / Thoenig 1981 ; Muller / Surel 1998 ; Scharpf 1997). Pour ce qui est de la Suisse, le processus législatif a également fait l objet de nombreuses publications portant aussi bien sur le processus en général (Kriesi 1980 ; Poitry 1989 ; Papadopoulos 1997) que sur des législations ou des politiques particulières (Mironesco et al ; Linder 1987 ; Delley et al ; Delley / Mader 1986 ; Delley 1992 ; Delley 1994 ; Lascoumes et al ; Fischer 2003), ou encore des étapes particulières de ce processus (Delley 1978 ; Germann 1981 ; Blaser 2003 ; Klöti / Vögeli 2005). Ces travaux mettent en évidence les acteurs impliqués dans le processus, les logiques et les stratégies qu ils déploient pour préserver leurs intérêts. Tous ces éléments déterminent la conception de la loi ou de la politique, sans que pour autant soient clos les débats et les conflits qui réapparaissent dans la phase de mise en œuvre de cette loi ou de cette politique (Delley et al. 1982). Pourtant la phase pré-parlementaire reste encore relativement confidentielle (Sciarini 2006), et plus encore sa première étape au cours de laquelle l administration prépare une première ébauche de projet. A notre connaissance, cette étape préparatoire, celle qui précisément fait l objet de la présente recherche, n a jamais été soumise à des analyses empiriques permettant de cerner le mode opératoire et les principes méthodologiques de l administration. La littérature sur les politiques publiques est unanime à considérer le processus législatif comme un lieu tout à la fois d affrontement entre intérêts divergents et d élaboration de compromis indispensables à l aboutissement d un projet (Muller / Surel 1998 : 112 s. ; Mény / Thoenig 1981 : 205 s.). Ces caractéristiques paraissent difficilement compatibles avec le postulat de rationalité qui sous-tend la démarche méthodique proposée par la légistique. Pourtant il ne faut pas exagérer la portée de ce postulat. La légistique, parce qu elle est une discipline finalisée par l action, ne peut ignorer les limites d une approche purement rationnelle, limites qu Herbert Simon (1985 ; voir également D ly 2004) a mentionnées sous l appellation de «rationalité limitée» : L environnement externe ne se présente au légiste que de manière partielle et contingente. La capacité du légiste se limite à n en traiter qu une partie plus réduite encore. Cette double limitation engendre une propension à rechercher des solutions satisfaisantes plutôt qu optimales. Ces limitations ne permettent pas cependant de dénier au processus de conception de la loi tout caractère méthodique et de le laisser se dérouler au gré des seuls rapports de force et des 2 «[ ] ensemble de pratiques et de normes émanant d un ou de plusieurs acteurs publics» (Mény / Thoenig 1989 : 130). 14 1/ Introduction perceptions partisanes. Certes la tension entre exigences méthodiques et contexte politique subsistera toujours. La question est de savoir quel équilibre établir entre ces deux facteurs. En observant la démarche concrète des légistes fédéraux, cette recherche vise à déterminer la nature de cet équilibre. Nous reviendrons sur cette question dans la conclusion de ce rapport. Nous présenterons tout d abord notre démarche (chap. 2). Puis nous analyserons les différentes étapes de l élaboration des projets législatifs (chap. 3) : impulsions et mandat (chap. 3.1), définition du problème (chap. 3.2), détermination des buts et objectifs (chap. 3.3) et choix de la stratégie d action (chap. 3.4). Enfin nous tenterons une synthèse des résultats et formulerons quelques recommandations (chap. 4). 2/ La démarche de recherche 15 16 2/ La démarche de recherche 17 Notre intérêt porte donc sur le début de la phase pré-parlementaire du processus législatif avant la procédure de consultation. Comment procèdent les légistes dès lors qu ils sont mandatés pour élaborer un projet législatif? Pour répondre à cette question, nous avons choisi d étudier une dizaine de dossiers relevant de différentes administrations fédérales, concernant aussi bien le droit privé que le droit public et pilotés selon des modalités diverses : groupe de travail interne à l administration, groupe de travail mixte, experts extérieurs, commission parlementaire. Néanmoins cette diversité voulue ne garantit en aucun cas la représentativité statistique de notre échantillon. Afin de bénéficier de la mémoire des acteurs, nous avons privilégié des processus récents. Les dossiers choisis sont présentés dans le Tableau 1. Souvent, les projets législatifs ne sont pas élaborés au cours d une période continue, mais en plusieurs épisodes distincts. Ce fractionnement temporel donne lieu à différents produits intermédiaires rapports préliminaires, avant-projets de loi, etc. On observe parfois des changements dans l équipe ou même d équipe chargée du projet. C est pourquoi nous avons souvent distingué différentes phases dans un dossier (cf. Tableau 2, p. 19). De plus, chacune de ces phases a été divisée en différentes étapes (impulsions, mandat, processus d élaboration et avant-projet). Nous avons procédé à l analyse matérielle et formelle de chacune de ces étapes au moyen de grilles reprenant les phases et éléments de la démarche méthodique (cf. Annexe 2, p. 87) : la définition du problème et les données disponibles à cet effet ; l explicitation et la structuration des buts et des objectifs ; les alternatives d action et leur évaluation prospective. Pour recueillir nos informations, nous avons consulté les procès-verbaux de séance et autres documents disponibles et procédé à des entretiens a
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