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La modification et la réforme de la Constitution canadienne

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Document généré le 27 août :10 Revue générale de droit La modification et la réforme de la Constitution canadienne Benoît Pelletier Volume 47, numéro 2, 2017 URI :
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Document généré le 27 août :10 Revue générale de droit La modification et la réforme de la Constitution canadienne Benoît Pelletier Volume 47, numéro 2, 2017 URI : DOI : Aller au sommaire du numéro Éditeur(s) Éditions Wilson & Lafleur, inc. ISSN (imprimé) (numérique) Découvrir la revue Citer cet article Pelletier, B. (2017). La modification et la réforme de la Constitution canadienne. Revue générale de droit, 47 (2), Résumé de l'article La réforme constitutionnelle au Canada est, depuis longtemps, un processus laborieux, ponctué de hauts et de bas, de dénouements étonnants et d échecs retentissants. Au coeur de cette réforme se trouve évidemment la procédure de modification constitutionnelle, laquelle varie selon les époques. Ainsi, avant le rapatriement, il fallait recourir au Parlement londonien pour modifier les parties les plus substantielles de la Constitution canadienne. Depuis 1982, la procédure de modification constitutionnelle se décline en cinq formules, dont trois requièrent, à des degrés divers, la participation des ordres de gouvernement fédéral et provincial. Il y a lieu, par ailleurs, d ajouter aux exigences déjà très élevées de cette procédure différents facteurs qui viennent en compliquer davantage la mise en oeuvre. Rien d étonnant, donc, à ce que les acteurs politiques et les tribunaux aient élaboré diverses stratégies d adaptation paraconstitutionnelle, c est-à-dire des mécanismes de substitution au processus formel de modification constitutionnelle. Après avoir procédé à une étude de l histoire propre à la réforme constitutionnelle au Canada, l auteur en examine le cadre juridique et politique actuel, tout en insistant sur la procédure de modification de la Loi constitutionnelle de Puis, il traite des éléments qui viennent indirectement complexifier cette procédure. Enfin, il analyse les différents phénomènes qui favorisent l adaptation paraconstitutionnelle de celle-ci. En guise de conclusion, l auteur rappelle qu aucune réforme constitutionnelle d envergure n est envisageable sans une volonté politique ferme et l appui de la population. Il insiste aussi sur l importance de réhabiliter le mot Constitution et d éviter que la réforme constitutionnelle ne soit qu un voeu pieux. Droits d'auteur Faculté de droit, Section de droit civil, Université d'ottawa, 2017 Ce document est protégé par la loi sur le droit d auteur. L utilisation des services d Érudit (y compris la reproduction) est assujettie à sa politique d utilisation que vous pouvez consulter en ligne. Cet article est diffusé et préservé par Érudit. Érudit est un consortium interuniversitaire sans but lucratif composé de l Université de Montréal, l Université Laval et l Université du Québec à Montréal. Il a pour mission la promotion et la valorisation de la recherche. La modification et la réforme de la Constitution canadienne Benoît Pelletier* RÉSUMÉ La réforme constitutionnelle au Canada est, depuis longtemps, un processus laborieux, ponctué de hauts et de bas, de dénouements étonnants et d échecs retentissants. Au cœur de cette réforme se trouve évidemment la procédure de modification constitutionnelle, laquelle varie selon les époques. Ainsi, avant le rapatriement, il fallait recourir au Parlement londonien pour modifier les parties les plus substantielles de la Constitution canadienne. Depuis 1982, la procédure de modification constitutionnelle se décline en cinq formules, dont trois requièrent, à des degrés divers, la participation des ordres de gouvernement fédéral et provincial. Il y a lieu, par ailleurs, d ajouter aux exigences déjà très élevées de cette procédure différents facteurs qui viennent en compliquer davantage la mise en œuvre. Rien d étonnant, donc, à ce que les acteurs politiques et les tribunaux aient élaboré diverses stratégies d adaptation paraconstitutionnelle, c est-à-dire des mécanismes de substitution au processus formel de modification constitutionnelle. Après avoir procédé à une étude de l histoire propre à la réforme constitutionnelle au Canada, l auteur en examine le cadre juridique et politique actuel, tout en insistant sur la procédure de modification de la Loi constitutionnelle de Puis, il traite des éléments qui viennent indirectement complexifier cette procédure. Enfin, il analyse les différents phénomènes qui favorisent l adaptation paraconstitutionnelle de celleci. En guise de conclusion, l auteur rappelle qu aucune réforme constitutionnelle d envergure n est envisageable sans une volonté politique ferme et l appui de la population. Il insiste aussi sur l importance de réhabiliter le mot Constitution et d éviter que la réforme constitutionnelle ne soit qu un vœu pieux. * Professeur titulaire, Section de droit civil, Faculté de droit, Université d Ottawa. La présente étude a été rendue possible grâce à des subventions de la Fondation du droit de l Ontario et de la Fiducie Collection Bleue. Dans le présent article, les références seront omises lorsqu il y aura des citations. (2017) 47 R.G.D 460 Revue générale de droit (2017) 47 R.G.D MOTS-CLÉS : Modification constitutionnelle, réforme constitutionnelle, Loi de 1982 sur le Canada, Loi constitutionnelle de 1982, Loi constitutionnelle de 1867, procédure de modification. ABSTRACT Constitutional reform in Canada has long been a laborious process, marked by highs and lows, by astonishing outcomes, and by lasting challenges. The procedure leading to constitutional change obviously lies at the heart of such reform, and has varied with the times. This meant that, before patriation could occur, it was necessary to refer to Britain s Parliament for amendment of the most substantial parts of Canada s Constitution. Since 1982, the constitutional reform process has involved five amending formulae, three of which require, to different degrees, input from both federal and provincial levels of government. Moreover, in recent years, it has become necessary to add a range of new considerations to the already demanding process, further complicating implementation. It is thus not surprising that political players and tribunals have developed para-constitutional strategies or mechanisms as substitutes for the formal constitutional reform process itself. Following a look at the history of constitutional reform in Canada, the author examines the current judicial and political context, while highlighting the process related to the Constitution Act, He then examines elements that have indirectly complicated this process. Finally, he analyzes various factors that tend to encourage paraconstitutional adaptations. In conclusion, he notes that significant constitutional reform is inconceivable without a solid political will and popular support. He also emphasizes the importance of rehabilitating the word Constitution and suggests that constitutional reform is an ideal worth preserving. KEY-WORDS: Constitutional amendment, constitutional reform, Canada Act 1982, Constitution Act, 1982, Constitution Act, 1867, procedure for amending. SOMMAIRE Introduction I. Historique II. Le cadre juridique et politique actuel A. Le cadre juridique de la réforme constitutionnelle B. Le cadre politique de la réforme constitutionnelle III. L adaptation paraconstitutionnelle : procédés de substitution au processus formel de modification constitutionnelle A. La jurisprudence constitutionnelle Pelletier Modification et réforme de la Constitution canadienne 461 B. Le pouvoir fédéral de dépenser C. Les ententes administratives D. Les résolutions, lois ou instances E. Les conventions constitutionnelles Conclusion INTRODUCTION La question de la réforme constitutionnelle au Canada est l une des principales dimensions du renouvellement du fédéralisme canadien. Cependant, cette réforme reste un exercice particulièrement délicat, ne serait-ce qu en raison des nombreuses discussions qu elle requiert, des compromis qu elle impose et de la prise en compte et conciliation des intérêts des divers partenaires fédératifs qu elle postule la plupart du temps 1. Pour éviter de s engager dans la voie de la réforme constitutionnelle en tant que telle, les acteurs politiques canadiens ont tendance à invoquer la priorité qu ils donnent à la création d emplois, à la santé, à l éducation ou à d autres questions de grande importance. Ce ne sont là que des prétextes, car donner la préférence à l économie ou aux affaires sociales n est pas en soi un motif suffisant pour écarter la réforme du fédéralisme. Au contraire, cette dernière peut très bien être abordée en même temps que les grands enjeux de l heure. Si la réforme constitutionnelle demeure un moyen fondamental pour changer le fédéralisme, il faut toutefois se garder d y voir une solution à tous les problèmes, une panacée. D ailleurs, le règlement de la question constitutionnelle ne pourra jamais être définitif. Une société, quelle qu elle soit, est constamment en mutation. Ernest Renan ne disait-il pas que le vouloir-vivre collectif n est au fond qu un 1. Comme devait l affirmer la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32 au para 31, [2014] 1 RCS 704 : La formule de modification ainsi établie est conçue pour favoriser le dialogue entre le gouvernement fédéral et les provinces sur les questions relatives à la modification de la Constitution, et pour préserver le statu quo constitutionnel au Canada jusqu à ce que les parties prenantes s entendent sur des réformes. 462 Revue générale de droit (2017) 47 R.G.D plébiscite de tous les jours 2? Et Thomas Jefferson n affirmait-il pas que chaque loi, chaque constitution, devrait expirer après une période de 19 ans 3? Penser qu il suffit d un seul événement, d un seul accord constitutionnel pour mettre fin aux tensions qui sont, en fait, le ferment de la vie en société révèle une compréhension bien limitée de ce qu est la démocratie. C est en gardant à l esprit ces quelques réflexions que le présent texte traitera de la réforme constitutionnelle au Canada. D abord, nous rappellerons l historique de cette réforme, en mettant l accent sur les différentes étapes qui ont marqué la recherche d une procédure de modification constitutionnelle. S il faut, certes, éviter de confondre réforme constitutionnelle et modification constitutionnelle 4, il reste que la question de la procédure de modification a occupé une place importante dans la problématique de la réforme constitutionnelle au Canada. En effet, dès l origine, l un des objectifs de cette réforme fut d établir une procédure de modification constitutionnelle qui soit purement canadienne. Après cet historique, nous aborderons le cadre juridique et politique dans lequel la réforme constitutionnelle est aujourd hui envisagée. Enfin, nous procéderons à une étude des mécanismes d adaptation paraconstitutionnelle pouvant se substituer au processus formel de modification de la Constitution canadienne. 2. Ernest Renan, Qu est-ce qu une nation?, Paris, Calmann Lévy, 1882 à la p Lettre de Thomas Jefferson à James Madison (6 septembre 1789) doc 23 dans Julian P Boyd et al, dir, The Papers of Thomas Jefferson, Princeton, Princeton University Press, 1950, 68 à la p 70, en ligne : The Founders Constitution press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch2s23. html . 4. Le premier concept, la réforme constitutionnelle, renvoie généralement au contenu même des projets visant l élaboration du cadre constitutionnel ou encore à l adaptation de ce dernier aux réalités et besoins changeants de la société. Pour sa part, le deuxième concept, la modification constitutionnelle, porte principalement sur le processus que doit suivre la réforme. Les relations intergouvernementales c est-à-dire les relations entre les gouvernements en place dans un système politique donné ne portent pas toujours sur des questions de nature constitutionnelle. Ainsi, au Canada, ces relations portent, la plupart du temps, sur des questions qui ne sont pas constitutionnelles et qui, par conséquent, ne concernent pas la réforme de la Constitution à proprement parler, ni ne requièrent la mise en œuvre des modalités de modification constitutionnelle en tant que telles. Pelletier Modification et réforme de la Constitution canadienne 463 I. HISTORIQUE La Loi constitutionnelle de , qui créa la fédération canadienne, ne prévoyait aucune procédure permettant de modifier les éléments les plus importants de la Constitution. Le pouvoir constituant restait ainsi, essentiellement, un attribut du Parlement de Westminster. Avec l accession progressive du Canada à l indépendance, à partir de la Première Guerre mondiale, l absence d une procédure interne de changement constitutionnel fut de plus en plus ressentie comme une anomalie inconciliable avec l idée d une véritable souveraineté canadienne. Dès 1927, donc peu après la Déclaration Balfour de 1926, par laquelle les autorités britanniques reconnurent, dans les faits, la souveraineté du Canada et celle d autres dominions, la question de l adoption d une procédure de modification constitutionnelle fit l objet de discussions entre le gouvernement fédéral et les provinces 6. Ces pourparlers ne donnèrent toutefois lieu à aucune entente, et une clause spécifique prolongeant le pouvoir constitutionnel du Parlement britannique à l égard de la Constitution canadienne fut par conséquent intégrée au Statut de Westminster de , lequel vint néanmoins consacrer officiellement l indépendance 5. À l origine l Acte de l Amérique du Nord britannique (R-U), 1867, 30 & 31 Vict, c 3, reproduit dans LRC 1985, annexe II, n o 5. Cette loi a été rebaptisée en 1982 Loi constitutionnelle de 1867 dans la foulée du rapatriement de la Constitution canadienne et de la «canadianisation» des lois constitutionnelles qui en découla. La Loi constitutionnelle de 1867 sera ci-après nommée «loi de 1867». 6. Selon la proposition du ministre de la Justice de l époque, M. Ernest Lapointe, les modifications ordinaires de la Constitution canadienne auraient pu être effectuées avec l accord de la majorité des provinces, alors que les modifications essentielles et fondamentales (comme celles touchant les droits des provinces, les droits des minorités ou ceux relatifs à la nationalité ou à la religion) auraient exigé l aval de toutes les provinces. Sur la conférence de 1927 en général, voir Secrétariat des conférences intergouvernementales canadiennes, «Conférence du Dominion et des provinces», Conférences des premiers ministres , 3 au 10 novembre 1927, en ligne : fmp_f.pdf . 7. Il s agit du paragraphe 7(1) du Statut de Westminster de 1931 (R-U), 22 Geo V, c 4, reproduit dans LRC 1985, ann II, n o 27 : Rien dans la présente Loi ne doit être considéré comme se rapportant à l abrogation ou à la modification des Actes de l Amérique du Nord britannique, 1867 à 1930, ou d un arrêté, statut ou règlement quelconque édicté en vertu desdits Actes. Cette version française du paragraphe 7(1), tirée des Lois révisées du Canada (1985), n a cependant pas valeur officielle. C est à la demande du Canada, et plus précisément des provinces canadiennes, que le paragraphe 7(1) du Statut de Westminster de 1931 a été adopté. Comme l a affirmé le professeur Gérald-A Beaudoin : «Nous avons récupéré [en 1982] un pouvoir que nous avions volontairement laissé au Parlement de Westminster lors de notre accession 464 Revue générale de droit (2017) 47 R.G.D du Canada 8. D un point de vue pratique, en raison de l absence de procédures formelles de modification constitutionnelle applicables au nouvel État canadien, le pouvoir du Parlement britannique de modifier la Constitution du Canada dans ses parties essentielles demeurait nécessaire 9. Les discussions se poursuivirent durant les années 30. Le Comité permanent des questions constitutionnelles, composé de fonctionnaires et formé dans le contexte de la Conférence fédérale-provinciale de 1935, proposa, en 1936, un ensemble de modalités auxquelles serait assujettie la modification constitutionnelle. Cette proposition, qui resta sans suite immédiate, eut cependant une influence certaine sur les débats subséquents. En effet, les travaux de 1936 permirent, notamment, de tracer une «distinction permanente entre les modifications intéressant le gouvernement fédéral seulement, les provinces seulement, et le gouvernement fédéral et certaines provinces ou toutes les provinces» 10. Cette classification des différents objets de modification constitutionnelle, à laquelle correspondait une certaine gradation des exigences de consentement, aura été omniprésente dans les travaux qui suivirent. En outre, la proposition de 1936 contenait les prémisses de chacune des différentes procédures de modification constitutionnelle qu on en 1931 à l indépendance politique» : Gérald-A Beaudoin, avec la collaboration de Pierre Thibault, La Constitution du Canada : institutions, partage des pouvoirs, Charte canadienne des droits et libertés, 3 e éd, Montréal, Wilson & Lafleur, 2004 à la p 269. Voir aussi Peter Hogg, Constitutional Law of Canada, 5 e éd, Scarborough (Ont), Carswell, 2007 (feuilles mobiles supplément 2016), c 4.1(a) à la p 4-2, [Constitutional Law of Canada]. 8. L indépendance du Canada découlait essentiellement des articles 2, 3 et 4 du Statut de Westminster de 1931, supra note 7. Plus particulièrement, l article 4 prévoyait que les lois, adoptées par le Royaume-Uni après l entrée en vigueur du Statut, ne pouvaient s appliquer au Canada (ou à un autre dominion visé) à moins que le Parlement britannique n y stipule expressément que le Canada (ou l un des autres dominions en question) en avait demandé l adoption et y avait consenti. Cela était, semble-t-il, conforme à une convention constitutionnelle que les autorités britanniques avaient respectée dans le passé, convention en vertu de laquelle le Parlement anglais ne modifiait la Constitution canadienne que si le Canada en faisait la demande expresse : ibid au c 3 à la p 3-6 et c 4.1(a) à la p Sur ce point, voir ibid au c 3.4 à la p Guy Favreau, Modification de la Constitution du Canada, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1965 à la p 23. Pelletier Modification et réforme de la Constitution canadienne 465 connaît aujourd hui, dont une ressemblant à la «procédure 7/50» actuelle 11, et une autre reconnaissant un droit de retrait provincial 12. En 1949, une modification à la loi de 1867 conféra au Parlement du Canada 13 le pouvoir de modifier les dispositions constitutionnelles concernant exclusivement la régie interne des institutions fédérales 14. Puis, en 1950, le gouvernement canadien convoqua les provinces à une conférence en vue de discuter des propositions de quant à une procédure plus générale de modification constitutionnelle. Les travaux de cette conférence furent cependant suspendus indéfiniment à la fin de l année Les discussions intergouvernementales concernant la procédure de modification constitutionnelle reprirent dans les années 60. En 1960 et 1961, dans le cadre de la Conférence des procureurs généraux, la «formule Fulton» fut élaborée. Cette dernière proposait une procédure 11. La procédure envisagée en 1936 aurait demandé, outre le consentement fédéral, celui des deux tiers des provinces (soit six à l époque), représentant au moins 55 % (plutôt que 50 %) de la population du Canada. Les propositions de 1936 sont reproduites à l annexe D de l ouvrage suivant : Paul Gérin-Lajoie, Constitutional Amendment in Canada, Toronto, University of Toronto Press, 1950 aux pp Pour la suite du présent texte, l expression «procédure 7/50» renverra à la procédure visée par les articles 38 et 42 de la loi de 1982, laquelle sollicite le consentement du Sénat (sous réserve du fait que celui-ci ne dispose que d un veto suspensif de 180 jours, en vertu de l article 47 de la loi de 1982), de la Chambre des communes et des assemblées législatives d au moins deux tiers des provinces (ou sept provinces), dont la population confondue représente au moins 50 % de la population de toutes les provinces. Permettons-nous d ailleurs de souligner, dès à présent, qu e
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