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LA PROBLEMÁTICA DEL ARSÉNICO EN EL SERVICIO DE AGUA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, ARGENTINA. ANÁLISIS DE CASOS JURISPRUDENCIALES

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En Argentina la problemática del acceso al agua conforma un tema que se ha insertado en la agenda pública a partir de, por un lado la creciente contaminación del recurso hídrico y su mercantilización y por el otro, la judicialización de distintos
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  Rev. Int. Contam. Ambie. 32 (1) 69-76, 2016 LA PROBLEMÁTICA DEL ARSÉNICO EN EL SERVICIO DE AGUA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, ARGENTINA. ANÁLISIS DE CASOS JURISPRUDENCIALES Clara MINAVERRY 1 * y Verónica CÁCERES 21  Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires y Consejo Nacional de Investigaciones Cientícas y Técnicas. Avenida Figueroa Alcorta 2263, 1er piso, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, C.P. 1425 2  Universidad Nacional de General Sarmiento, Instituto del Desarrollo Humano. Juan María Gutiérrez 1650, Los Polvorines, Provincia de Buenos Aires, Argentina, C.P. 16313* Autor para correspondencia: cminaverry@derecho.uba.ar  (Recibido febrero 2015; aceptado julio 2015) Palabras clave: derecho ambiental, regulación, fallos judiciales, contaminación RESUMEN En Argentina la problemática del acceso al agua conforma un tema que se ha insertado en la agenda pública a partir de, por un lado la creciente contaminación del recurso hídrico y su mercantilización y por el otro, la judicialización de distintos conictos  por el acceso y calidad del agua. Las empresas proveedoras del servicio enfrentan un conjunto de desafíos vinculados a la necesidad de sostener y mejorar la provisión en el territorio e incluir a nuevos usuarios. Puntualmente en una parte importante de la Provincia de Buenos Aires (PBA), la empresa Aguas Bonaerense S.A (ABSA) y otros organismos municipales que proveen el servicio de agua enfrentan serios cuestiona- mientos judiciales vinculados a los altos valores de arsénico y nitratos presentes en el agua que provee a los hogares. El objetivo general del presente artículo es analizar una selección de casos jurisprudenciales vinculados con la calidad del agua potable que se consume en el ámbito de la PBA. Luego de la presentación de los objetivos y de la metodología adoptada se caracteriza el territorio de la PBA y los municipios afectados  por los fallos (Lincoln, 9 de Julio, Carlos Casares y Junín). Posteriormente, se estudia el diseño institucional y regulatorio del servicio de agua, se analizan los fallos respecto a los altos niveles de arsénico presentes en el agua que se distribuye en los municipios señalados y por último, a modo de cierre, se presentan las implicaciones respecto a otros procesos judiciales en curso en la PBA. Key words: environmental law, regulations, case law, pollution ABSTRACT Access to water is an issue which was included in the public agenda in Argentina,  because of its increasing pollution and commercialization, and on the other hand  because of water quality and access litigation increase. Companies which provide this service face some challenges in connection with the need to maintain and improve the supply in the area and include new users. Specically in one region of Buenos Aires Province (BAP), the company Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) and other  C. Minaverry y V. Cáceres 70 local ofces that provide this service, face serious legal claims in connection with high levels of arsenic and nitrates in water supplied to households. El main purpose of this paper is to analyse a selection of case law related with drinking water quality consumed in BAP area. After the objectives and methodology exposition, we will characterize the BAP area and the cities affected by these judicial cases (Lincoln, 9 de Julio, Carlos Casares and Junin). Afterwards, we will study the institutional and regulatory design of water service, we will analyse case law in connection with high levels of arsenic in water which is delivered to the mentioned cities, and lastly, we will introduce implications in connection with other legal cases which are being held in BAP area. INTRODUCCIÓN El presente artículo centra la mirada en el análisis de la problemática de la provisión de agua con niveles superiores de arsénico a los establecidos por la Or  - ganización Mundial de la Salud (OMS) mediante el servicio de agua por redes en la Provincia de Buenos Aires (PBA), Argentina. Especícamente sitúa la mirada en la situación planteada a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 2013 respecto a la provisión de agua en el municipio de Lincoln y otros casos jurisprudenciales en instancias inferiores vinculados con la calidad del agua potable que se consume en los municipios de Carlos Casares, 9 de Julio y Junín, en el interior provincial.Cabe destacar que en Argentina, el servicio de distribución de agua potable es una responsabilidad de las jurisdicciones provinciales y por decisión de estas últimas, en algunos casos de los municipios. Asimismo los recursos naturales, incluyendo los recursos hídricos, son de dominio de las provincias. En la PBA los servicios se encuentran a cargo de distintas empresas como es el caso de Agua y Sanea-mientos Argentinos S.A (ABSA) que es de carácter  provincial, así como de otras que son municipales y también de cooperativas. Además hay un conjunto de agencias estatales que regulan y controlan la  provisión del servicio, planican las nuevas obras y gestionan los distintos usos del recurso hídrico. Partimos de considerar que la presencia de arséni -co en el servicio de agua vulnera el derecho humano a la salud de la población. El derecho a la salud se encuentra consagrado en un conjunto de normas a las que el país adhirió, entre las que se destaca el Pacto Internacional de Derechos Económicos So-ciales y Culturales (PIDESC) que desde la reforma de la Constitución Nacional de 1994 forma parte del articulado constitucional. Cabe señalar, que el arsénico es un elemento ubi - cuo ampliamente distribuido en la naturaleza, es im - perceptible y presenta una acción tóxica comprobada en el ser humano dentro de las que se destaca su acción carcinógena. La mayor parte de las aguas contaminadas con arsénico provienen de acuíferos subterráneos (napas) y los niños son particularmen-te vulnerables a los efectos tóxicos de las mismas (Navoni 2013). En Argentina esta problemática recién comenzó a ser abordada por los investigadores en los últimos años a pesar de haber convivido con la misma du-rante aproximadamente cien años. En algunas áreas de la PBA se ha detectado que el agua para consumo humano posee este elemento en concentraciones su-  periores a las recomendadas por la OMS (10 mg/L) y a las admitidas por el Código Alimentario Nacional de Argentina (CAA) (50 mg/L; Minaverry 2014). Se trata de una contaminación natural (por cenizas volcánicas) y se ha determinado que su presencia en el agua para consumo humano puede provocar “hidroarsenicismo crónico regional endémico”. Esta es una enfermedad grave de larga duración produ-cida por la exposición de la población a la ingestión  prolongada de agua que contenga sales de arsénico (hidro-arsenicismo; Gaioli et al  . 2009). El artículo está organizado de la siguiente manera: luego de la introducción se presentan los objetivos y metodología adoptada, la caracterización de algunos aspectos de la PBA y los municipios de Lincoln, Car-los Casares, 9 de Julio y Junín del interior provincial. Posteriormente se estudia el esquema institucional y regulatorio del servicio de agua en la PBA, se anali- zan un conjunto de fallos respecto a los altos niveles de arsénico presentes en el agua que se distribuye a los hogares en los municipios señalados y por últi-mo, a modo de cierre, se indican las implicaciones  potenciales sobre otros procesos judiciales en curso. El objetivo general es analizar una selección de casos jurisprudenciales vinculados con la calidad del agua potable que se consume en el ámbito de la PBA, Argentina. Como objetivos especícos se pretende  por un lado, analizar si la jurisprudencia seleccionada ha evolucionado favorablemente hacia el control de  EL ARSÉNICO EN EL AGUA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 71 los niveles de arsénico en el agua potable en la PBA, a través de la imposición de sanciones y por el otro, analizar si existe un cumplimiento efectivo de las sentencias jurisprudenciales analizadas. MATERIALES Y MÉTODOS En el presente trabajo se utilizó el método de observación documental que consiste en obtener información mediante la percepción selectiva, ilus-trada e interpretativa de un fenómeno determinado. Dentro de las posibles modalidades se implementó la “observación directa”, ya que los datos se tomaron directamente de los fenómenos percibidos mediante registros sistematizados con la recolección. Los datos obtenidos fueron secundarios (análisis de registros escritos, tales como doctrina y jurisprudencia).El trabajo se dividió en tres etapas: la primera (fase exploratoria), la segunda (fase descriptiva) y la tercera (fase analítica). a) Fase exploratoria:En un primer momento se recopiló una selección de doctrina y jurisprudencia local vinculada con el estado de situación de la calidad del servicio del agua  potable en la PBA (particularmente en relación con los niveles de arsénico). A tal n se utilizaron los siguientes buscadores ju -rídicos: Microjuris, Ecolex, Lexpro y Google Scholar.  b) Fase descriptiva:La información obtenida en la etapa anterior fue clasicada y categorizada (utilizando los criterios de división territorial y jurisdiccional para el caso de la  jurisprudencia), a n de facilitar su análisis en una etapa posterior.c) Fase analítica:Por último, el análisis de los documentos vincu-lantes y no vinculantes de la fase exploratoria tuvo  por objeto detectar los principios que, debido a su reiteración constante, fueron tomados en cuenta para enriquecer el marco teórico de esta investigación. Breve caracterización de la PBA La PBA tiene una extensión que alcanza los 304 907 km², equivalente a 11.1 % del territorio argentino, se ubica en el centro-este del país y se encuentra integrada por 135 partidos que son jurisdicciones po-lítico- administrativas de segundo orden 1  y coinciden con las áreas de gobierno local: los municipios. En términos demográcos, en 2010, la población total ascendía a 15 762 098, con un crecimiento relativo de 13 % respecto a 2001, lo cual representa 38.97 % de la población del país. La distribución poblacional es heterogénea y  presenta dos regiones geográficas diferenciadas con dinámica demográca propia. Por un lado, los  partidos del Gran Buenos Aires (GBA) o Conurbano Bonaerense, integrado por 24 partidos o municipios que rodean a la CABA, que para 2010 concentraban 63.46 % de la población provincial y por el otro, el In-terior Provincial, conformado por 111 partidos donde se localizaba el resto de la población (INDEC 2010).Asimismo, la PBA se caracteriza por tener un elevado grado de urbanización. En 2010 96.4 % de la población ya se consideraba urbana y 98.93 % de los hogares contaban con el servicio público de electricidad y 64.94 % con el servicio público de gas natural de red.La PBA es una de las más ricas del país y su actividad económica repercute en los indicadores nacionales. Su Producto Bruto Geográco se ubica en primer lugar a nivel nacional y se caracteriza por la mayor presencia relativa del sector de servicios  por sobre el de bienes. En términos hidrográcos una parte importante del territorio pertenece a la Cuenca del Plata. Los  principales recursos hídricos superciales son el río de La Plata, Paraná, Negro y Colorado y además cuenta con diversos arroyos y canales que tienen variaciones en su calidad y caudales, dependiendo de los períodos secos o lluviosos. El Plan Estratégico de agua y saneamiento de la PBA (2011) divide a su territorio en seis ambientes hidrológicos que enfren-tan las siguientes problemáticas: La región hídrica 1 -noreste- Es la región más  poblada con 83 % del total provincial. Se encuentra afectada por el conicto entre el uso agrícola y pú - blico del agua vinculado al riego intensivo. La región hídrica 2 - extramontana- Reere a la Cuenca Deprimida del Salado, tiene en materia de cantidad y calidad del recurso una situación similar a la región noroeste y demanda la ejecución de estudios hidrogeológicos que permitan ubicar nuevas fuentes 1  En tanto las provincias son jurisdicciones de primer orden. En la PBA, las localidades reeren a las subdivisiones administrativas internas de los partidos, mientras que los últimos pertenecen a la división político-administrativa provincial. Por lo que, la sumatoria de las supercies de las localidades completa la supercie del partido.  C. Minaverry y V. Cáceres 72 que posibiliten la expansión y el mejoramiento de la calidad del agua. Su población alcanza 12 % del total provincial. La región hídrica 3 -noroeste- Experimenta un  proceso de salinización de acuíferos como resultado del bajo gradiente hidráulico y del comportamiento endorreico del área, se observa altos contenidos de arsénico en el agua y pendientes del terreno poco  pronunciadas. El décit del recurso subterráneo se agrava por la inexistencia de cursos superciales  permanentes aptos para su explotación. Contiene 3 % de la población. La región hídrica 4 - oriental- Tiene como prin - cipales problemas la salinización de los niveles acuíferos productivos y el bajo rendimiento de las  perforaciones. Su población representa 1 %. La región hídrica 5 - Lacunar Occidental- Forma  parte del sistema endorreico de Lagunas Encadenadas del Oeste cuya principal problemática es la calidad química de las aguas, hipersalina clorurada sódica y que contiene altos contenidos de úor, sodio y clo - ruros. Su población alcanza apenas 0.5 %. La región hídrica 6 -Norpatagónica- concentra los tenores de úor y arsénico, la cercanía relativa de las fuentes superciales de la región 2 tiende a justicar la ejecución de mega obras tendientes a garantizar el abastecimiento en las pequeñas y medianas localida-des y los grandes núcleos de la región (como Bahía Blanca). Contiene 0.5 % de la población restante. Breve caracterización de los municipios Los municipios de Lincoln, 9 de Julio y Carlos Ca- sares forman parte de la región hidrográca 3 y en los cuales el servicio de agua es prestado por la empresa ABSA. Dicha empresa es una sociedad anónima en la que 90 % de sus acciones corresponden al Estado  provincial y 10 % a los trabajadores aglutinados en el sector. El municipio de Junín, que limita con Lincoln, integra la región hidrográca 1 y tiene su servicio de agua a cargo de un organismo municipal.Mientras el municipio de Junín, que limita con Lincoln, integra la región hidrográca 1 y tiene el servicio de agua a cargo de un organismo municipal. Cabe destacar, que se trata de municipios del noroeste del interior provincial, con clima templado y presencia de un relieve propio de la llanura pampea- na, se caracterizan por la explotación agropecuaria con fuerte presencia de la producción ganadera y  producción tambera, así como otras extensiones dedicadas a distintos cultivos.Las principales problemáticas que en materia de agua afectan a estos municipios reeren a la saliniza - ción de los acuíferos, el alto contenido de arsénico, la  presencia de pendientes poco pronunciadas, inexis- tencia de cursos superciales de agua, entre otras. El municipio de Lincoln contaba con14 528 ho-gares (de los cuales 81.3 % accedía al agua por red y 51.1 % a las cloacas), el municipio de Carlos Casares tenía 7775 hogares (de los que 82.8 % accedía al servicio de agua y 65.4 % al de cloacas), el munici- pio de 9 de Julio contaba con 16 308 hogares (de los que 85.35 % accedía al agua por red y 62.4 % a las cloacas). Por último, el municipio de Junín contaba con 30 315 hogares (de los cuales 92.98 % accedía al agua por red y 85.04 % a las cloacas; INDEC 2010). RESULTADOS Y DISCUSIÓNCasos jurisprudenciales dictados en el ámbito de la PBA, Argentinaa) “Boragina Juan Carlos, Miano Marcelo Fabián y Iúdica Juan Ignacio contra Municipalidad de Junín sobre amparo” La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en 2009 revocó la sentencia recurrida  por la Municipalidad de Junín, (en donde se le obli-gaba a ajustar la prestación del servicio de agua a los  parámetros de calidad exigidos por el CAA) sobre el contenido de arsénico. En concreto, este tribunal le ordenó a la Munici- palidad de Junín que ajuste la prestación del servicio de agua a los parámetros de calidad establecidos tanto en el Anexo A de la ley N° 11 820 (marco regulatorio que acordaba patrones de calidad del agua comunes  para toda la PBA en vigencia hasta 2003 cuando fue reemplazado por el decreto 878/03) y al CAA respecto al contenido de arsénico en el agua que no deberá superar los 0.05 mg/L. De esta forma, se revocó la sentencia contraria dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento de Junín. Este último tribunal interpretó que esta normativa no imponía el cumplimiento inmediato de los límites de tole-rancia para la provisión de agua potable, en este caso de 0.05 mg/L para el arsénico y de 50 mg/L  para el nitrato. Respecto al derecho a la salud, se estableció que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza cientíca no deberá utilizarse como razón para postergar la adop - ción de medidas ecaces”, destacando los efectos altamente nocivos del arsénico, sustancia reconocida ocialmente por las autoridades públicas de nuestro  país como peligrosa para la salud.  EL ARSÉNICO EN EL AGUA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 73 El principio precautorio aparece aquí como uno de los ejes centrales del fallo, por lo que se considera que ante la menor duda y tratándose de un derecho  básico como es el acceso al agua, la empresa provee-dora deberá excederse antes que limitar la protección de sus usuarios. b) “Conde, Alberto José Luis y otro contra Aguas Bonaerenses S.A. sobre amparo” Durante 2010 un grupo de ciudadanos de Lin-coln interpuso una demanda contra ABSA por recibir en sus hogares agua con altos niveles de arsénico. Tres años después, el 12 de noviembre de 2013, el caso fue tratado en la instancia máxima, la Corte Suprema de Justicia de la Nación que rechazó el recurso de queja interpuesto por ABSA. Dicho recurso se había interpuesto contra la resolución de la Suprema Corte de la PBA, que es la instancia  judicial inferior. A su vez, este último tribunal había conrmado la sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo de San Nicolás, por la cual se obligaba a la empresa a proveer agua de red con un valor de arsénico no superior al 0.01 mg/L a partir del mes de junio de 2012 en la ciudad de Lincoln. En este caso se reclamaron también que se rea -licen obras que garanticen la potabilidad del agua conforme a los valores guías de la OMS y que en lo que respecta al arsénico el valor no supere el 0.01 mg/L, así como que no se aplique la prórroga jada en el CAA hasta el año 2017 (Resolución Conjunta 34/2012 – 50/2012 Secretaría de Políticas Regulación e Institutos - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca del 16 febrero de 2012 modicatoria de los artículos 982 y 983 del CAA), que permite a las empresas de agua brindar un servicio con valores de arsénico de hasta 0.05 mg/L. La Corte Suprema de Justicia de la Nación exigió a la empresa suministrar a los usuarios agua potable con niveles de arsénico inferiores a 0.01 mg/L en el mes de noviembre de 2013 (como surge del CAA). Puntualmente el máximo tribunal estableció: “Que los niveles de arsénico en las aguas de consumo humano no deberían exceder bajo ningún concep-to el límite establecido en el Código Alimentario Argentino (2007) y las normativas internacionales (OMS) que se ha jado en 0.01 mg/L. Para el caso de embarazadas, lactantes y niños de hasta 3-4 años la provisión de agua segura, con niveles de arsénico de hasta 0.01 mg/L debería ser obligatoria, ya que se ha demostrado que el arsénico puede producir daños fetales que se expresan en la niñez”. Sin embargo, la empresa estableció su imposibi-lidad práctica de cumplir con este fallo judicial de inmediato debido a la magnitud de la inversión que demandaban las obras para remover el arsénico del agua. Además de que resultan ser muy costosas para la empresa, no reriéndose a la relevancia del derecho a la salud que es básico para todos los ciudadanos. c) “Florit Carlos Ariel y otros contra la Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S.A. sobre amparo” Otro fallo a destacar que reere a la provisión de agua potable tuvo lugar en 2010 cuando la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen condenó a la PBA y a ABSA. Este tribunal le impuso a las demandadas la obli- gación de ajustar en un plazo de 90 días corridos la  prestación del servicio público de agua potable de la ciudad, a los parámetros de calidad establecidos  previamente en el Anexo A del marco regulatorio aprobado por la ley 11.820 y el artículo 982 del CAA, en particular respecto al contenido de arsénico (0.05 mg/L) y de aluminio (0.20 mg/L). Además, les requirió que en un plazo de tres meses las accionadas  presenten en autos un programa planicado para adecuar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio a los nuevos parámetros establecidos en el referido art. 982 del CAA (0.01 mg/L de arséni - co), para que cuando termine el plazo para ajustar el servicio, el agua potable de uso domiciliario cumpla con el mencionado requisito.Asimismo se estableció que debía cumplirse con los principios básicos de los servicios públicos (continuidad, regularidad, igualdad, generalidad y obligatoriedad), a los que se les sumaron constitucio- nalmente las exigencias de calidad y eciencia en la  prestación del servicio, con el objetivo de lograr una mayor protección de los derechos de los usuarios.Para este caso, los vecinos de la ciudad cuentan con legitimación activa suciente en relación con la prevención de sus derechos ambientales, siendo además usuarios del servicio público a cargo de las demandadas, relación amparada por las normas que rigen los derechos del consumidor. De esta forma en este caso se puede establecer que los actores de esta causa están habilitados para reclamar ampara-dos tanto por la normativa ambiental como por la vinculada con los derechos del consumidor, ya que en ambos casos puede utilizarse la herramienta de la acción de amparo.Dentro del marco procesal elegido por los actores -amparo ambiental-, cuya nalidad es proteger, con -servar, mejorar y preservar los recursos naturales y el
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