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Rapport sur l'avant-projet de Constitution issu de la deuxième lecture

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P. Mahon / A l'attention de la présidence et de la commission de rédaction de l'assemblée constituante du Canton de Vaud Rapport sur l'avant-projet de Constitution issu de la deuxième lecture
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P. Mahon / A l'attention de la présidence et de la commission de rédaction de l'assemblée constituante du Canton de Vaud Rapport sur l'avant-projet de Constitution issu de la deuxième lecture établi sur mandat de l'assemblée constituante du 1 er mai 2001. P. Mahon/20/02/07/page 2 Sommaire I. Remarques liminaires: objet et limites du présent rapport 3 II. Examen de quelques articles de l'avant-projet 4 Titre II Droits fondamentaux 4 Ad article 33 4 Titre III Tâches et responsabilité de l'etat et des communes 5 Ad chapitre 4bis 5 Ad article 57 (al. 2) 5 Ad chapitre 5 5 Titre IV Le peuple 5 Ad article 75 5 Ad articles 76 (al. 2) et 76bis 5 Ad articles 82 et 83 7 Titre V Autorités cantonales 8 Ad article 118 (al. 2) 8 Ad article 119 (al. 4) 9 Ad article 122bis 9 Ad article Titre VI Communes et districts 10 Ad articles 160 (al. 1) et Ad articles 176bis et Titre VII Régime des finances 11 Ad article 147bis 11 Titre X Dispositions transitoires et finales 15 III. Remarque finale 15 P. Mahon/20/02/07/page 3 I. Remarques liminaires: objet et limites du présent rapport Madame et Messieurs les Présidents de l'assemblée constituante, Madame et Messieurs les membres de la commission de rédaction, Le présent rapport constitue le second des deux rapports prévus par le mandat confié au soussigné en date du 1 er mai Conformément à ce mandat, le second rapport porte exclusivement sur l'avant-projet tel qu'il est issu de la deuxième lecture de l'avant-projet de Constitution par l'assemblée constituante. Il sera en conséquence sensiblement plus succinct que celui qui portait sur le texte issu de la première lecture. D'une part, l'assemblée constituante a, à travers les propositions de la commission de rédaction, pris en compte une bonne partie des remarques qui figuraient dans le premier rapport. D'autre part, les observations du soussigné concernant les questions de forme (cohérence formelle et rédaction) relatives au texte de l'avant-projet issu de la deuxième lecture ont été et sont intégrées dans les propositions de la commission de rédaction relatives à cette deuxième lecture. Le présent rapport se concentrera donc sur les questions de fond soulevées par quelques-unes des nouvelles dispositions introduites par l'assemblée constituante dans le cadre de la deuxième lecture. Dans certains cas, toutefois, les propositions de la commission de rédaction seront brièvement expliquées ou commentées. Du point de vue méthodologique, le rapport s'en tient aux mêmes préceptes que le précédent 1, c'est-à-dire qu'il distinguera et indiquera explicitement comme tels les problèmes de forme rédaction et cohérence formelle et les problèmes de fond cohérence matérielle et conformité au droit fédéral. Pour ce qui est de la numérotation des articles examinés, le rapport s'en tient à celle qui figure dans le texte adopté en deuxième lecture. 1 Voir à ce sujet le Rapport sur l'avant-projet de Constitution, mis en consultation en juin 2001 , du 20 septembre 2001, p. 5-6. P. Mahon/20/02/07/page 4 II. Examen de quelques articles de l'avantprojet Titre II Droits fondamentaux Ad article 33 Naturalisation et droit de cité Rédaction: Le terme Canton (avec majuscule) est généralement réservé, dans l'avant-projet, à l'entité regroupant l'ensemble du canton (c'est-à-dire les communes et l'etat; voir les art. 1 à 5); il devrait donc être remplacé ici par le terme Etat , qui désigne les (seules) autorités cantonales. Cohérence formelle et fond: Si elle supprime les difficultés que soulevait le texte de première lecture, la nouvelle rédaction de l'article 33, proposée par une commission ad hoc, pose désormais la question de l'emplacement de la disposition. Telle qu'elle est rédigée, celle-ci ne paraît en effet plus conférer aux individus un droit fondamental, directement justiciable, du moins à première vue 2 ; elle semble plutôt impartir un mandat ou une tâche aux autorités, en particulier au législateur. De sorte qu'on peut s'interroger sur la place de l'article 33 dans le titre II, relatif aux droits fondamentaux. S'il devait être déplacé dans le titre III concernant les tâches de l'etat et des communes, l'article 33 pourrait trouver place dans le nouveau chapitre 7bis proposé par la commission de rédaction, relatif à l' intégration des personnes étrangères . Toutefois, on peut aussi concevoir, du point de vue juridique, que l'article 33 demeure là où il est, c'est-à-dire dans le titre sur les droits fondamentaux, ce qui pourrait signifier que les étrangères et les étrangers ont, lorsqu'ils remplissent les conditions posées par la loi comme le veut l'alinéa 3 de l'article 33, un droit à la naturalisation 3. Cela signifierait, en d'autres termes, que l'autorité compétente perdrait sa liberté de décision: si les conditions légales sont remplies, elle doit (et non plus seulement peut) accorder la naturalisation. Si telle est la volonté de l'assemblée constituante sur le fond c'est là une question politique, le maintien de l'article 33 dans le titre II relatif aux droits fondamentaux se justifie alors pleinement, et il conviendrait que le commentaire précise cette volonté, marquée par l'emplacement de la disposition 4. 2 Sous réserve de certains éléments de la disposition qui peuvent très bien être directement justiciables, comme la gratuité et la rapidité de la procédure, prévues à l'alinéa 2. 3 Cela aurait du reste pu faire l'objet d'un quatrième alinéa de la disposition (par exemple: Les étrangères et les étrangers qui remplissent les conditions posées par la loi ont un droit à la naturalisation ). 4 A moins que l'assemblée constituante n'accepte, si telle est sa volonté politique, de préciser dans ce sens le texte même de la disposition, par l'adjonction d'un quatrième alinéa tel que celui présenté à la note précédente. Il s'agit toutefois là d'une question d'interprétation du règlement de l'assemblée elle-même concernant le déroulement de la troisième lecture ou la mise au point de la deuxième lecture. P. Mahon/20/02/07/page 5 Titre III Tâches et responsabilité de l'etat et des communes Ad chapitre 4bis Prospective Rédaction, cohérence formelle: L'emplacement de ce nouveau chapitre, entre les chapitres patrimoine et environnement, culture et sport , d'une part, et aménagement du territoire, énergie, , de l'autre, n'est guère compréhensible et logique: il s'intercale entre deux domaines politiques spécifiques assez proches l'un de l'autre alors qu'il a lui-même une portée beaucoup plus générale, qui va bien au-delà de ces deux domaines. Voir la proposition de la commission de rédaction. Ad article 57 (al. 2) Aménagement du territoire Rédaction, cohérence formelle: Compte tenu de la modification de l'article intervenue en deuxième lecture, l'alinéa 2 n'a plus de rapport matériel direct avec le reste de la disposition, de sorte qu'il devrait, si le texte de la deuxième lecture l'emporte, être ramené à l'article 54, comme alinéa 5. Voir à ce sujet la remarque de la commission de rédaction. Ad chapitre 5 (intitulé) Intitulé (rédaction et cohérence formelle): L'intitulé du chapitre 5 devrait, pour englober les quatre articles qui composent ce chapitre, être Aménagement du territoire, énergie, transports et télécommunications . Voir la proposition correctrice de la commission de rédaction. Titre IV Le peuple Ad article 75 Corps électoral Rédaction, cohérence formelle: La reformulation proposée par la commission de rédaction est nécessaire, dans le contexte de la solution adoptée en deuxième lecture, du moment que le titre IV ne traite que du corps électoral cantonal. Voir la proposition de la commission de rédaction. Ad articles 76 al. 2 et 76bis Rédaction, cohérence formelle: Ces deux dispositions introduisent deux règles nouvelles, de caractère spécifique, relatives à l'exercice des droits politiques. Comme ces règles sont très spécifiques, il serait préférable, du point de vue rédactionnel, de les placer ensemble dans une disposition P. Mahon/20/02/07/page 6 séparée, laquelle pourrait poser d'abord le principe général selon lequel il appartient à la loi de régler l'exercice des droits politiques, tout en y ajoutant les deux préceptes spécifiques que le constituant entend imposer à cet égard au législateur. Voir à ce sujet la proposition de la commission de rédaction, qui, sous l'angle rédactionnel, paraît meilleure que le texte issu de la deuxième lecture 5. Fond: Reste que ces deux dispositions soulèvent quelques questions de fond, mais aussi d'ordre systématique, en ce qui concerne leur portée. Il faut rappeler à ce propos que le titre IV, dans lequel elles sont placées, ne traite que du corps électoral cantonal et des doits politiques en matière cantonale, les mêmes questions étant traitées, pour ce qui est du niveau communal, dans le titre VI. Dans ce contexte, on peut sérieusement se demander si les deux dispositions sont bien à la bonne place. En ce qui concerne tout d'abord l'article 76bis, il semble vouloir apporter du moins tel que je l'ai compris un remède à un problème , celui du nombre insuffisant des viennent-ensuite , qui se pose principalement, sinon essentiellement, au niveau communal. Au niveau cantonal, en effet, la seule élection qui se déroule selon le système de la proportionnelle est celle du Grand Conseil, pour laquelle le problème visé ne devrait me semble-t-il guère se poser (les listes de candidats comportant suffisamment de viennent-ensuite pour pallier les éventuelles vacances). Quoi qu'il en soit, la disposition n'est pas contraire au droit fédéral. Du reste, quelques cantons connaissent au niveau légal une réglementation semblable, qui prévoit, pour l'hypothèse en question, une élection complémentaire, généralement au système de la majoritaire 6. En l'occurrence, toutefois, s'il pose une interdiction , l'article 76bis proposé n'indique pas comment résoudre le problème 7. Quant à l'article 76 alinéa 2, qui impose la prise en compte des votes blancs , dans les élections à la majoritaire, pour le calcul de la majorité absolue, il ne paraît pas non plus soulever de problème sous l'angle de sa 5 Lequel ne fait, pour ce qui est de la première phrase de l'article 76 al. 2, qu'énoncer une évidence. 6 Il s'agit de Schwyz, Nidwald, Glaris, Zoug et Bâle-Ville; cf. YVO HANGARTNER ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und in den Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich, 2000, nos , p Par une élection complémentaire, en cas de vacance et d'insuffisance des viennent-ensuite , comme dans les cantons précités, élection qui doit alors probablement être ouverte à tous les partis, et non seulement à celui dont le siège est devenu vacant? On peut aussi envisager un système de remplaçants ou de suppléants des viennent-ensuite , en quelque sorte, qui seraient proposés directement au corps électoral déjà lors de l'élection générale, pour l'éventualité d'une vacance et de l'absence de viennent-ensuite en nombre suffisant; c'est ce que connaissent les cantons du Valais et du Jura; cf. Y. HANGARTNER A. KLEY, op. cit. (note précédente), nos , p. 574. P. Mahon/20/02/07/page 7 conformité avec le droit fédéral 8. La disposition n'est cependant pas tout à fait claire, dans la mesure où elle ne précise pas si les votes blancs dont il est question visent les bulletins blancs ou les suffrages blancs , ce qui n'est pas la même chose 9. En outre, l'article ne semble devoir s'appliquer, au niveau cantonal et dans le contexte de la deuxième lecture, qu'à l'élection de la députation au Conseil des Etats (le Conseil d'etat étant élu selon le système de la majoritaire à un tour, où seule la majorité relative est requise) 10. On peut donc se demander si ces deux dispositions ne devraient pas être placées ou: placées aussi dans les dispositions relatives à l'exercice des droits politiques en matière communale. Ad articles 82 et 83 Référendum obligatoire et Référendum facultatif Rédaction, cohérence formelle: Les modifications proposées par la commission de rédaction sont nécessaires compte tenu de la reformulation proposée de l'article 147bis sur la Procédure budgétaire adopté en deuxième lecture. Voir les propositions de la commission de rédaction ainsi que, ci-dessous, ad article 147bis. 8 La règle est du reste appliquée ailleurs, pour l'élection du gouvernement cantonal, dans les cantons qui connaissent l'élection de ce gouvernement selon le système de la majoritaire à deux tours (soit tous, à l'exception de Genève et du Jura): cf. Y. HANGARTNER A. KLEY, op. cit. (note 6), no 1553, p. 622, qui relèvent: Die anderen Majorzkantone wenden zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden an. Bei der ersten Methode, die zu einem hohen absoluten Mehr führt, wird das Total der gültig abgegebenen Wahlzettel durch zwei geteilt; die zum Resultat nächsthöhere ganze Zahl bildet das absolute Mehr. Bei der zweiten Methode wird das Total der gültig abgegebenen Kandidatenstimmen durch die Anzahl der zu besetzenden Sitze geteilt und hernach halbiert oder gleich durch die verdoppelte Anzahl der Sitze geteilt. Die nächsthöhere ganze Zahl bildet auch hier wiederum die absolute Mehr. In der Regel sind die Wahlzettel nicht vollständig ausgefüllt oder enthalten ungültige Stimmen, so dass bei der zweiten Methode das absolute Mehr tiefer liegt . Il faut noter que la prise en compte des bulletins blancs et même des bulletins non valables intervient en Valais pour le calcul de la majorité dans les votations constitutionnelles (art. 106 de la Constitution valaisanne), ce qui est problématique (cf. Y. HANGARTNER A. KLEY, op. cit. [note 6], no 2384, p. 935). 9 Voir la note précédente. 10 Or, pour ce qui est de l'élection de la députation au Conseil des Etats, la règle ne semble pas s'appliquer dans les autres cantons: cf. Y. HANGARTNER A. KLEY, op. cit. (note 6), no 1516, p. 610, qui relèvent: In der Regel wird verlangt, dass im ersten Wahlgang das absolute Mehr erreicht wird. Massgebend sind je nach Regelung die gültigen Wahlzettel oder die gültigen Stimmen, die Kandidaten erhalten haben. Nichtstimmende oder ungültig Stimmende werden in allen Fällen nicht berücksichtigt . P. Mahon/20/02/07/page 8 Titre V Autorités cantonales Ad article 118 (al. 2) Composition, durée de la charge (du Conseil d'etat) Rédaction, cohérence formelle: L'alinéa 2 de l'article 118, introduit en deuxième lecture, suscite diverses difficultés. D'abord, sa formulation, telle qu'adoptée par l'assemblée constituante, n'est pas correcte du point de vue linguistique (le possessif leur ne se rapporte à rien de ce qui précède). Voir à ce propos la proposition de la commission de rédaction, qui corrige la formulation. Toutefois, cette proposition ne résout pas les problèmes de fond que soulève la disposition. Fond: cohérence matérielle et conformité au droit fédéral: L'article 118 alinéa 2 paraît en effet problématique sur d'autres points. D'une part, sous l'angle de la systématique, il est assez surprenant de voir apparaître une règle sur la députation vaudoise au Conseil des Etats dans la disposition qui traite de la Composition, durée de la charge du Conseil d'etat. D'autre part, et surtout, le contenu de cette règle pourrait bien être contraire au droit fédéral, dans la mesure où la règle oblige 11 la députation vaudoise à participer aux travaux du Conseil d'etat et prévoit que la loi règle son statut et l'exercice de sa charge . Or, il faut rappeler que la députation vaudoise n'est pas un corps qui, en tant que tel, dépend du droit cantonal (sauf pour ce qui est des règles relatives à la désignation de ses membres), mais qu'elle est formée de deux personnes, deux individus qui, juridiquement, sont et doivent être indépendants l'un de l'autre. Le statut de ces deux personnes et l'exercice de leur charge relèvent du droit fédéral, et non du droit cantonal. L'article 161 alinéa 1 de la Constitution fédérale précise du reste clairement comme le faisait déjà l'article 91 de l'ancienne Constitution que les membres de l'assemblée fédérale votent sans instruction et on déduit généralement de cette disposition, dont l'importance était capitale surtout pour le Conseil des Etats 12, que les membres des chambres fédérales ne sauraient être ni désignés 13, ni instruits par les gouvernements de leur canton 14. Aussi, me semble-t-il, la loi (cantonale) n'a-t-elle, contrairement à ce que prétend l'article 118 alinéa 2 de l'avant-projet, rien à régler du tout en ce qui concerne le statut de la députation vaudoise au Conseil des Etats et l'exercice de sa charge . Dans cette mesure, la disposition me paraît donc 11 L'indicatif présent doit en effet être considéré ici comme impératif; sinon, le constituant aurait utilisé une formule potestative ( peut participer ). 12 Voir JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Bâle Berne Zurich, 1986, ad art. 91, n 3 et Cf. Y. HANGARTNER A. KLEY, op. cit. (note 6), no 1495, p. 604, avec d'autres références. 14 J.-F. AUBERT, op. cit. (note 12). P. Mahon/20/02/07/page 9 contraire au droit fédéral 15. Au surplus, il faut noter qu'elle présente certaines redondances avec une autre disposition nouvellement introduite en deuxième lecture, l'article 122bis, sur la Conférence des affaires fédérales , moins problématique. Ad article 119 (al. 4) Mode d'élection Fond: cohérence matérielle: L'alinéa 4 suscite une question de fond, qui relève de la lisibilité du système envisagé. La disposition prévoit, en cas de vacance, une élection complémentaire, qui peut être tacite, sur la base de la présentation par le Conseil d'etat lui-même d'une candidature destinée à compléter son équipe. Toutefois, la disposition n'indique pas clairement, me semble-t-il, le système envisagé, dans la mesure où elle ne précise pas si la candidature présentée par le Conseil d'etat peut être combattue, ni par qui elle peut éventuellement l'être. Or, si l'on admet le principe de l'élection ouverte , notamment à l'opposition, cela pourrait aboutir à un affaiblissement du système voulu par le scrutin de liste compacte prévu à l'alinéa 2. Si, au contraire, la candidature présentée par le Conseil d'etat ne peut pas être combattue, l' élection complémentaire devrait logiquement toujours être tacite 16. Peut-être le texte de la disposition, ou le commentaire, devrait-il préciser, à l'intention du législateur, quel est le système voulu par le constituant. Ad article 122bis Conférence des affaires fédérales La disposition, qui reprend en partie certains éléments de l'article 118 alinéa 2, ne pose à mon sens pas les problèmes de conformité au droit fédéral que soulève ce dernier, dans la mesure où elle est plus ouverte et générale, renvoyant à la loi pour ce qui est des modalités de la constitution de cette Conférence des affaires fédérales Et elle ne me paraît guère susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral. 16 A moins que le Conseil d'etat ne soit tenu de présenter plus de candidats qu'il n'y a de sièges vacants, ce qui ne semble pas être le cas selon le texte de la disposition. 17 Reste toutefois la question de savoir si la loi pourrait, sans violer le droit fédéral, contraindre les membres de la députation aux Chambres fédérales à participer à une telle conférence et à fournir des informations ce qui ne me semble pas être le cas s'agissant des informations que le droit fédéral déclarerait confidentielles ; la question devra cependant être examinée par le législateur, de sorte que la disposition constitutionnelle paraît, en elle-même, susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral. P. Mahon/20/02/07/page 10 Ad article 132 (al. 3) Indépendance et impartialité L'Assemblée constituante a souhaité que la commission de rédaction rédige un complément au 3 e alinéa qui permette le fonctionnement des tribunaux paritaires , ce que la commission de rédaction a fait (voir sa proposition). Il faut noter toutefois que ce complément, s'il n'est pas inutile, n'est pas absolument nécessaire: selon la
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